مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور
گزارش پرونده وحدت رویه ردیف ۸۹/۱۸ هیات عمومی دیوان عالی کشور با مقدمه مربوط و رای آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر ایفاد می‌گردد. معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ ابراهیم ابراهیمی

الف: مقدمه:

جلسه هیات عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۸۹/۱۸ راس ساعت ۹ روز سه‌شنبه مورخ۱۳/۲/۱۳۹۰ به ریاست حضرت آیت‌ا… احمد محسنی‌گرکانی رئیس دیوان عالی کشور و حضور جناب آقای سیداحمد مرتضوی نماینده دادستان کل کشور و شرکت اعضای شعب مختلف دیوان عالی کشور، در سالن هیات عمومی تشکیل و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌ا… مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده در خصوص مورد و استماع نظریه نماینده جناب آقای دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رای وحدت رویه قضایی شماره ۷۱۸ ـ ۱۳/۲/۱۳۹۰ منتهی گردید.

ب: گزارش پرونده

با احترام به استحضار می‌رساند شعبه محترم نهم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان با شعبه پنجم همان دادگاه در استان لرستان در موضوع امکان استفاده زوجه از حق حبس خود تا دریافت مهریه نظر مغایر داده‌اند که اجمال آن به شرح ذیل است:

الف: شعبه اول دادگاه عمومی الشتر در خصوص دعوی آقای امیر زارع علیه همسرش خانم سمیه محمدی دایر به الزام به تمکین با احراز رابطه زوجیت و با استدلال به اینکه صرف عدم پرداخت مهریه مستلزم عدم تمکین خاص می‌باشد « نه تمکین عام» خوانده را محکوم به تمکین از زوج نموده است و شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان با استدلال به اینکه زوجه در مقابل

پرداخت مهریه حاضر به تمکین است و اقدام وی منطبق با ماده۱۰۸۵ قانون مدنی است رای بدوی

را نقض و حکم به بطلان دعوی خواهان صادر کرده است.

ب : شعبه اول دادگاه عمومی الشتر در مورد مشابه رای به تمکین داده و پرونده جهت رسیدگی به تجدیدنظرخواهی زوجه به شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان لرستـان ارجاع شـده و در این شعـبه رای بدوی را خـالی از اشـکال دانسته و تاییـد نموده است.

علیهذا ملاحظه می‌فرمایید شعبه پنجم و شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان در مورد واحدی دو نظر مغایر داده‌اند بدین معنا که یک شعبه نظر داده که زوجه می‌تواند صرفاً در خصوص تمکین خاص از حق استفاده کند و شعبه دیگر زوجه را به طور کلی مختار در اعمال حق حبس می‌داند.
معاون اول دادستان کل کشور ـ سیداحمد مرتضوی‌مقدم

ج : نظریه دادستان کل کشور

با احترام به عنوان نماینده دادستان محترم کل کشور نظر خود را اعلام می‌دارم :

با ایجاد علقه زوجیت مهریه بر ذمه زوج مستقر می‌شود و طرفین مکلف می‌شوند به وظایف خود (که بخشی از آن در مواد ۱۱۰۲ و ۱۱۰۳ آمده است) عمل نمایند. ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی به زن اختیار اعمال حق حبس را در قبال وظایفی که در مقابل شوهر دارد داده است قانونگذار به نحو عام تعبیر به وظایف کرده است و در اختیار دادن خود به شوهر به معنی خاص یکی از وظایف زن است ، لذا حق حبس علی‌الظاهر ناظر به عموم وظایف است و از آنجایی که به صرف وقوع عقد زن مالک مهر می‌شود، لذا نمی‌توان آن را تنها در قبال دخول قرار داد زیرا با طلاق زن قبل از دخول نصف مهریه به وی پرداخت می‌شود مضافاً اینکه حیثیت زن تنها با عمل زناشویی مخدوش نمی‌شود بنابراین اگر زن مکلف باشد در تمام استمتاعات به جز عمل زناشویی تسلیم مرد گردد حیثیت فردی و اجتماعی وی که حفظ آن کمتر از ازاله بکارت نیست چگونه جبران شود؟ علیهذا در نتیجه رای شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان که حق حبس را به طور مطلق برای زن

مقرر کرده صائب می‌دانم .

رای وحدت رویه شماره ۷۱۸ ـ ۱۳/۲/۱۳۹۰ هیات عمومی دیوانعالی کشور

مستفاد از ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی این است که زن در صورت حال بودن مهر می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء مطلق وظایفی که شرعاً و قانوناً در برابر شوهر دارد امتناع نماید، بنابراین رای شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص و تایید می‌گردد. این رای طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و کلیه دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.

مقدمه مقاله

اینکه براه و مقصدت سوار و تاخت میروی ، فکر پیاده را بکن

جاده ختم می شود ، خواه سوار بر خری خواه پیاده می روی ( مرتضی شکیبا گهر )

قواعدی که از عقل و شرع استنتاج می گردد همگی در زمان مقایسه با یکدیگر تابع حکم کلی هست که آن را حکم ترجیح می توان نام نهاد . این حکم علیرغم قرعه که متکی بر احتمال هست کاملاً ناشی از یقین می باشد بر این اساس هرگاه چند موضوع واحد که هر یک حکمی مجزا گاهاً مغایر با یکدیگر را دارند با یکدیگر برخورد نمودند شایسته هست هر کدام از موضوعات که حکم آن دارای مصلحت بیشتر و مفسدتی کمتر است مقدم بر دیگری برشمرده شود چرا که ضرر بسیار با تحمل ضرر کمتر دفع می شود . قول مشهور فقها نیز چنین است اگر افسد به وسیله انتخاب مفسد از بین رود باید مفسد را به واسطه جلوگیری از افسد پذیرفت معهذا مصلحتی که سودش کمتر از ضررش می باشد باید فدای مصلحت بزرگتر و سودمندتر شود .

غرض ها در یک یا چند موضوع ممکن است مختلف باشند ، اما مهم آن است که تامین غرض شخصی اگرچه به سود فردی منتهی شود وقتی به زیان دیگری یا دیگران منتهی شود قابل قبول نمی باشد اینجاست که بررسی میزان ضرر نسبت به سود و تبعیت از حکم ترجیح نقش خود را نمایان و هویدا می نماید و باید ترجیح را ملاک تصمیم گیری قرار داد و به این وسیله از اشاعه امر مضر جلوگیری کرد . وقتی می توان تصمیمی گرفت که در سایه آن مصلحت یکایک افراد جامعه دستخوش دگرگونی نشده به خطر نیفتد هرگز نباید تصمیماتی را گرفت که بر خلاف عرف می باشد چرا که در این صورت با نادیده گرفتن متعارف های اجتماعی و دخالت در روابط خصوصی افراد منجر به ترویج فساد ظلم می شویم . بر طبق حکومت عقل پذیرفته نیست که سود یک شخص و یا یک گروه به زیان شخص یا گروه خاصی منتهی شود برای تامین منافع یک شخص یا یک گروه هرگز نباید اقدام به مداخله و بر هم زدن متعارف های اجتماعی کرد .

تصمیمی شایسته تر است که ضرر کمتری را در پی داشته باشد موئد این مطلب پدیده مزبوه ( ضد آزادی ) بوده که در دوران عقب افتادگی بشر رایج بوده برده داری سابقه بسیار طولانی در تاریخ بشر داشته این پدیده مزبوه حتی در دوران پیامبر عظیم الشان اسلام حضرت محمد ( ص ) نیز در شبه جزیره عربستان رایج بود در آن دوره پیامبر اسلام ( ص ) که حافظ وپاسدار اخلاق و اسباب تکمیل آن در بین مردم بود در موضوع برده داری که امروزه کاملاً در تمامی جوامع مترود و منفورمی باشد هر چند متاسفانه اخیراً به انوع مدرن و نوین با تغییرای کوچک در حال شکل گیری مجدد هست جزء مدارا وتشویق به آزاد کردن برده ها به طروق مختلف تلاشی ننمودند پیامبراکرم ( ص ) هرگز همچون احکام ناگهانی که در مورد تحریم ربا و شرب خمر صادر نمودند درمورد برده داری حکمیصادر نکردند . بنظرمی رسد چون بخش اعظم اموال افراد درآن دوران ( ۱۴۰۰ سال پیش ) برده بود.

مسلماً در صورت تحریم برده داری مصلحت عمومی به خطرمی افتاده پیامبر اسلام رسول اکرم (ص) با ضرری که ازتحریم این پدیده بوجود می آمد که مسلماً از سودش بیشتر می دانسته اند حکم به تحریم برده داری صادر نفرمودند البته باید به این نکته نیز اشاره نمود احکامی که پیامبر اسلام ( ص ) بیان می نمودند همگی از سوی خالق هستی بوده و پیامبر اسلام (ص ) فقط ابلاغ آنرا عهده دار بودند واگذاشتن متعارف مزبوه ( برده داری ) به حال خود و عدم صدور حکم صریح تحریم آن در دوران پیامبران اسلام ( ص ) حکمت الهی بوده نه سیاست پیامبر ( ص ) اما مهم آن است که عاقبت الامر اراده خداوند پس از سالیان سال پس از رحلت پیامبراسلام (ص ) بر تحریم این پدیده مزبوه قرار گرفت . انقلاب مقابله با برده داری درسرزمین های برده داری با فرسنگ ها فاصله از شبه جزیره عربستان تشکیل یافته تا جایی که عرف غلط برده داری را درهم شکسته و محو نابود نمود .

نتیجه ای که از طرح این مطالب می گیریم آن است که فی الواقع بسیباری امور هستند که ظاهری بسیار سودمند دارند اما در عمل آنچنان زیان بخشند که جامعه و گروههای موجود درآن را در اندک مدت کوتاه نابود و متلاشی می کنند در مقابل بسیار اموری هم هستند که به ظاهر زیانبخش هستند وحقوق شخص یا اشخاص را محدود و معدوم می کنند اما در واقع سودمندتر از اعمال به ظاهر سودمند هستند . و اقعیتی که همیشه در تصمیمات دستگاه قضائی نادیده گرفته می شود آن است که مصلحتی را که مدام قانونگذار و عقلاء آنرا مورد تاکید قرار داده اند در عمل ملاک قضاوت قرار نداده بی توجه از آن عبور می نمایند اخیراً برخی از آراء که توسط هیات عمومی دیوانعالی کشور صادر شده به وضوح در جدال آشکار با متعارف ها و حقیقت ها جامعه می باشد این آراء با نادیده گرفتن واقعیت ها متعارف اجتماع در تقابل با هنجار ها مبدل به یک ناهنجار قانونی شده که بسیار تامل بر انگیز است .

اگر پس از مدتی از اجراء قوانین و مصوبات قدیمی بر آنها ایراداتی وارد شود معمولاً این ایرادت بنا به توجیهاتی قابل قبول هست چرا که گاهاً تحولات اجتماعی اقتصادی وسیاسی باعث گذشتن تاریخ مصرف یک قانون می گردد هر چند مقنن تاریخ انقضائی برای قانون و قاعده حقوقی خود مقرر نکرده باشد . مطالعه دردوره های مختلف قانونگذاری حاکی از آن است عمده قواعد مصوب از سوی قانونگذار به صورت موقتی وغیر دائمی بوده اند و پس ازمدتی تغییر یافته یا نسخ گردیده اند .

تا چه مقدار قوانین دائمی بوده اند به حتم اصل بر عدم دائمی بودن قوانین هست لذا مقنن معمولاً خود در صورت امکان در کمیسون های تخصصی جهت جلوگیری از مشکلاتی که بنا به تغییر اوضاع اقتصادی و اجتماعی و سیاسی نسبت به قوانین قدیمی بوجود می آید اقدام به بازنگری در قوانین جهت رفع معضلات می نمود که متاسفانه اخیراً ‌این تکلیف که از اهم وظایف مقنن در هر کشوری هست مورد توجه کمتری واقع می شود و بیشتر به دستگاههای اجرایی با اعطاء اختیارتی چون صدور آیین نامه و . . . واگذار شده که دستگاههای اجرائی نیز در اکثریت آیین نامه ها و بخش نامه و . . . تصمیماتی را اتخاذمی نمایند که مغایر نظر مقنن و مصلحت عمومی می باشد . اما در مورد آراء وحدت رویه این تاسیس که جهت ایجاد نظم واحد در تصمیمات قضائی به دستگاه قضاء ازسوی مقنن اعطاء شده و عملاً ابزاری هست برای به روز کردن قواعد حقوقی و به حتم چون در زمان صدور در ارتباط مستقیم و تنگاتنک با جامعه هست و قادر به مشاهده با زخوردها موجود از آراء دادگاههای تالی بوده برهمین اساس براحتی می تواند بهترین وسیله در بروز کردن قواعد حقوقی در صورت تفسیرهای مختلف از قوانین باشد واما نکته قابل توجه آن است که اشبتاه و عدم تطبیق احکام وحدت رویه دیوانعالی کشور بامتعارف های جامعه هرگز قابل توجیه نیست .

چرا که آراء وحدت رویه باید حول محور نقطه مرکزی پرگار تمامی قوانین که همان قانون اساسی هست قرار گرفته با تکیه بر آن نقطه به ترسیم نقش های حقوقی با رعایت مصلحت و شرایط و اوضاع احوال اقتصادی ، سیاسی ، اجتماعی نماید اصلی که امروز متاسفانه نادیده گرفته می شود و شاهد نه ترسیم تصویر مد نظر قانون اساسی بلکه خط و خطوطی هستیم مخدوش که متاسفانه صرفاً از باب اسمیت و رسمیت نام هیات عمومی دیوانعالی کشور را به یدک می کشد و در واقع فقط الزام آور بودن این آراء برای تمامی محاکم و در صورت زیر پاگذاشتن ضمانت اجرائی پیگیری آن این تخطی به عنوان تخلف برای قضات دادگاه هست که محاکم تالی و اصحاب دعوی را توجیه نموده نه منطق حقوقی آن که مسلماً باید روشن باشد . جنون آمیز بودن تصمیمات اخیر و غیر کارشناسی بودن آنها بدون رعایت موازین شرعی بیشتر از پیش نمایان تر و موجب لکه دار شدن تارک عدالت شده است .

نه فقط شرع و دین مقدس اسلام بلکه تمامی ادیان الهی و پیامبران خدا که افراد پارسا به آن معتقدند در قوانین خود از خواسته ها و حقوقی شخصی تا جایی دفاع می کنند که با مصالح عمومی سازگار باشد و این دفاع که مشهور به دفاع منطقی هست تا زمانی ادامه می یابد که موجب مخدوش شدن غرض پیش بینی شده ازآن که معمولاً برقراری عدالت و قسط هست منتهی نشود و در صورتی هم که مصالح اکثریت جامعه در موضوع تامین نشود چنانچه در تمام کتب آسمانی و منابع ادیان و مکاتب مختلف بدیهی است عقلاء بی هیچ تشتت و اختلافی حقی را که منتهی به ظلم شده متوقف می نماید چرا که جامعه باید به سوی صلاح و رستگاری رهبری شود نه سقوط و متلاشی شدن ، آن هم با شعار جنون آمیز عدالت خواهی تا جایی که نتوان مرز بین ظلم و حق را از هم جدا نمود و حق را منفور دید بسیار هولناک و دشوار است در جامعه زندگی نمود که در آن مصالح اجتماعی و متعارف ها براحتی نادیده گرفته می شود ترویج بی عدالتی با شعار عدالت آن هم از سوی بالاترین دستگاههای قضایی هر کشور به حدی تکان دهنده هست که می توانددرکوتاهترین مدت ممکن اطمینان عمومی را از دستگاه قضایی از بین برده و متعاقب آن افراد را قانون گریز و قانون شکن نماید و جامعه ای بزهکار که حاکمیت عدل و انصاف در آن بیشتر توسط خود افراد اداره

می شود راشاهد باشیم مسیری که امروزه متاسفانه احکام مخدوش اصداری ازسوی بسیاری از محاکم عالی وتالی افراد را به آن مسیر سوق داده ( تظلم خواهی غیر حقوقی و شخصی بدون دخالت حاکمیت )

به تع